Todo empresario, en algún momento de reflexión sosegada sobre lo que puede ser útil para su empresa, se ha habrá dado de bruces con el llamado Compliance Penal. Se habrá hecho preguntas sobre lo que es, para qué sirve, su necesidad, su puesta en marcha. El dilema suele llegar siempre a la misma conclusión; “eso no es lo que ahora ocupa”.
Sin embargo, es algo que no conviene pasar por alto. Si el día de mañana fuera necesario recurrir a estos Sistemas, no cabrían soluciones mágicas e instantáneas para salvar la papeleta, por lo que resulta recomendable tenerlos presentes.
Empecemos por el final, por sus beneficios que son obvios; su implantación supone apostar por aspectos como la continuidad de la empresa (una multa de las contempladas en el Código Penal nos puede borrar del mapa), la optimización de la organización interna, la defensa de su patrimonio (por el mismo motivo en el caso de multa) o la reputación; su tenencia abre vías para la contratación privada con empresas multinacionales, las cuales ya los están solicitando a proveedores y colaboradores como condición para contratar; o para la contratación pública, si tenemos en cuenta que una condena penal a una empresa activa automáticamente la prohibición de contratar con la administración, dejándola fuera de juego para tal fin. Desde una óptica estrictamente penal, se logran los beneficios de la denominada justicia premial (eximentes o atenuantes), abriéndose líneas de defensa muy favorables para el caso de cometerse un hecho delictivo en el ejercicio de la actividad. Las condenas, además de multas, pueden acarrear penas como la suspensión temporal de actividad o la inhabilitación para recibir subvenciones entre otras (casi nada).
Recapitulando sobre su aparición, es sabido que la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue introducida al derecho español por la LO 5/2010, habiéndose especificando su contenido por la LO 1/2015, la cual modifica el artículo 31 bis del Código Penal dando cabida a estos Sistemas como medida para prevenir la comisión de delitos. Las reformas supusieron atribuir a la empresa de manera objetiva la responsabilidad penal por los hechos delictivos cometidos por las personas que actúen en nombre y por cuenta de las mismas, integrantes de órganos con facultades de organización y control, así como los trabajadores al servicio de las mismas.
En el proceso de su puesta en marcha y concienciación, han sido las grandes compañías las que se han puesto manos a la obra, pero ¿qué está pasando en la PYME?, ¿ha calado el mensaje del legislador?,¿se le está dando respuesta desde la pequeña y mediana empresa?
En el maremágnum de PYMEs, la iniciativa hacia la implantación de estos Sistemas y concretamente en el Sector Industrial su acogida está siendo limitada, la propia complejidad de cada empresa o la vorágine diaria, desenfocan una opción dirigida a su despliegue.
El cliché que se tiene sobre estos Sistemas, los identifica como algo difícil de asumir y costoso tanto técnica como económicamente. Lo cierto es que para una empresa de medianas o pequeñas dimensiones esto no tiene por qué ser así, visto lo visto, sus beneficios son muy superiores a los inconvenientes.
Esa concepción equivocada se origina si entendemos que para su puesta en marcha es necesaria una legión de abogados y consultores que pongan las oficinas patas arriba en búsqueda de papeles que sirvan para justificar lo injustificable. Sin embargo el proceso puede ser otro, se trata de iniciar un camino que no permite atajos, presidido por el principio de proporcionalidad (es básico que el Sistema se adapte a la actividad real de la empresa, no ir más allá), moderación, progresividad, aproximación basada en el riesgo, trabajo a medio y largo plazo, son algunas de las pautas que lo debería definir.
Una implantación programada en la que se puedan establecer objetivos paulatinos por ejercicios, a modo de fases de un proyecto que poco a poco vaya teniendo calado en la empresa y sea conocido por todos sus integrantes, es sin duda una opción más recomendable y seguro que económicamente más asumible.
Esto no significa que la pasividad sea una opción, nada más lejos de la realidad, los Sistemas deben iniciarse con un contenido de mínimos programando un proceso de madurez hasta su despliegue definitivo y su gestión eficaz. Pero no nos equivoquemos, de la noche a la mañana no se pueden transformar operativas y comportamientos con un componente cultural tan arraigado.
Frente a esto, existe la tentación de pensar que la nueva regulación penal no afecta a la pequeña y mediana empresa, pero convendría no olvidar que la responsabilidad penal afecta a todas y supone una exposición nada desdeñable a condenas (ya comentadas), que pueden llegar a comprometer la viabilidad de las empresas, no en vano hoy en día empiezan a proliferar sentencias en este sentido.
El primer paso a dar, podría ser definir internamente un compromiso real dirigido a establecer una cultura de cumplimiento dentro de la empresa, a partir de ahí, conocer la manera en la que el Compliance Penal se puede programar para adaptarlo singularmente a la operativa de esta, desde esta base, ir avanzando en la dirección adecuada.
Ignacio Adaro García
Socio Director de Excell Developments S.L.
Abogado.
Especialista en derecho público, sistemas de gestión de compliance y sistemas de prevención de blanqueo de capitales.
Asociado de ASCOM (Asociación Española de Compliance).
