Excepcionalidad para una situación de crisis excepcional

Para una parte muy importante del empresariado las soluciones de insolvencia facilitadas por nuestro sistema jurídico han sido percibidas como un estigma, esto ha provocado que para muchas empresas y emprendedores el término concurso lo identifiquen con la pérdida de reputación de su organización y de la propiedad accionarial, es decir, con el final de la actividad empresarial y la razón de ser de la empresa (esta es una de las razones por las que el número de empresas que se declaran en concurso en España es diez veces inferior a la media de los países más importantes de la Unión Europea). Estas y otras circunstancias han generado un clima desfavorable para los intereses generales y en particular para las empresas y sus stakeholders. La realidad es que hasta ahora en España, obviando alertas tempranas y huyendo de los test de solvencia, numerosas empresas cuando acuden a los juzgados mercantiles lo hacen tarde y en unas condiciones económicas muy negativas.

Con la Ley Concursal de 2.003 se apostó por un sistema rígido, por un procedimiento concursal único, con procesos lentos y formalistas, excesivamente judicializado, sin que apenas se aprovecharan soluciones que ofrecen las alternativas preconcursales y extraconcursales como los acuerdos de refinanciación. Con la crisis financiera de 2.008 se puso de manifiesto la insuficiencia de su diseño y las muchas carencias de esta Norma fueron suplidas con improvisación mediante múltiples reformas articuladas por Real Decreto, alguna de ellas impulsada por el Ministerio de Economía dando cabida y protegiendo las presiones que reivindicaban los titulares de los créditos públicos y de las entidades financieras. El resultado, poco acorde con el espíritu de sus legisladores, fue el siguiente: durante el periodo 2.004 a 2.019 más del 90,00% de las empresas que entraron en concurso acabaron liquidándose o en un limbo jurídico.

Entre tanto, después de muchas dudas y polémicas, finalmente, el 1 de septiembre, hace tan solo unos días, ha visto la luz el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), que servirá de soporte para trasponer la Directiva Europea sobre la insolvencia. Ambas iniciativas legislativas deben constituir una gran oportunidad para llevarnos a un punto de inflexión en la mejora del tratamiento de las insolvencias empresariales y de esta forma favorecer la continuidad de la actividad de empresas actualmente insolventes, pero viables. Para ello, y de forma complementaria, es necesario también que se legisle con urgencia (Reales Decretos Ley) y con el amplio consenso de los agentes implicados (Administración, partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, entidades financieras, etc), tal y como ocurrió con la aprobación de la Ley Concursal.

Para las empresas en crisis, en un momento excepcional como el actual, es esencial si acuden al Juzgado buscando una solución judicial a su insolvencia, lo hagan con el propósito de lograr la continuidad de la actividad empresarial, salvando el valor de sus patrimonios. Para todo ello, es fundamental que se rodeen de profesionales con el core necesario para ganar tiempo y aplanar la curva, expertos en reestructuración e insolvencias que faciliten negociaciones y acuerdos con los stakeholders con la finalidad de poner en marcha las medidas de urgencia a corto y medio plazo necesarias para tapar las hemorragias provocadas, en este caso, por la COVID-19.

Para dar mayor agilidad y eficacia a la aplicación de la Norma, es necesario abordar las debilidades que tiene nuestra Administración Judicial, mejorando la brecha digital de sus oficinas con la incorporación de soluciones tecnologías que faciliten la interoperatividad. Todo ello permitirá la gestión de la información de forma conjunta y ordenada asociándola a la cadena de valor del expediente judicial al compartir datos, posibilitando el intercambio de información y conocimiento entre las partes y el Juzgado. La transformación e innovación tecnológica en los juzgados agilizarán el ritmo de expedientes judiciales de los profesionales del Derecho económico y de la insolvencia y mejorará la puesta en práctica de los planes de viabilidad o reestructuración que se exigen con los acuerdos de refinanciación, tan necesarios para sostener los puntos clave como el mantenimiento del tejido empresarial y el empleo, sin descuidar los intereses de la propiedad.

Así mismo, y para reducir una parte de las debilidades que tiene este procedimiento, es necesario que se aborden con urgencia cuestiones relevantes que afectan a la calidad de los servicios que presta la Administración de Justicia como la tramitación de los concursos sin masa con liquidación exprés, el Estatuto del Administrador Concursal o nombramiento, formación, capacitación y responsabilidad.

Es deseable que para empresas insolventes pero viables, la Norma pueda facilitar al AC, a través de mecanismos autónomos y transparentes, alterar sin restricción ni limitación el orden de pagos de los créditos contra la masa que sirven para mantenimiento del empleo, de la cadena de suministro y de las infraestructuras críticas.

En el caso de empresas inmersas en un convenio, si el incumplimiento es debido a la crisis provocada por la COVID-19, debe articularse el "reconvenio", permitiendo que los convenios firmados puedan renegociasarse.

En relación a la transparencia en el proceso de realización de activos concursales, la venta directa versus empresas especializadas versus subastas electrónicas debe particularizarse en cada caso.

Es necesario también, definir y delimitar el rescate público de empresas de interés estratégico, el valor de los créditos públicos y el de las entidades financieras en los institutos preconcursales en situaciones de reestructuración y en los casos de liquidación de activos con garantía real sin continuidad de la actividad de la empresa. Por último, es fundamental impulsar de oficio la dación en pago, asumiendo el acreedor/s de primer rango todos los gastos de adjudicación.

En esta etapa excepcional, cuando la posibilidad real de viabilidad de los negocios empresariales está en entredicho, es trascendental que la Administración contribuya con soluciones también excepcionales necesarias para el manteniendo del empleo y del tejido empresarial, posponiendo para etapas de bonanza la recaudación de sus ingresos a corto plazo que legalmente le corresponde.

Al igual que en la mayoría de los países, nuestra economía se encuentra en una situación crítica provocada por los efectos de la pandemia que afecta a muchas empresas generando graves tensiones en su tesorería y poniendo en jaque su viabilidad. Es de prever que una parte significativa acuda a los juzgados mercantiles y solicite el concurso colapsando las oficinas judiciales y reduciendo los factores de oportunidad que ofrece el derecho de la insolvencia.

Los empresarios que opten por el concurso además de proteger los intereses de sus empresas podrán dar satisfacción a los acreedores. Esta alternativa jurídica es una solución compleja y viable si todas las partes arriman el hombro. Para ello es necesario mantener activo el tejido empresarial y el empleo, sin descuidar los intereses de los inversores.